Editorial 28:Criterios para la aplicación del principio del interés superior del niño

Andrés Terán Ortega

Magíster en Derecho Constitucional

Desde su génesis, el principio del interés superior del niño presenta varias inconsistencias en lo que se refiere a su contenido, alcance, y sobre todo su aplicación; lo que repercute directamente en las decisiones judiciales referentes a los niños, niñas y adolescentes, y afecta su finalidad pro infanti, como principio rector de los derechos de los menores. 

La razón es que el principio goza de reconocimiento universal, desde la Declaración de Ginebra sobre los Derechos de los niños de 1924; donde por primera vez se consagraron los derechos de los niños en el ámbito internacional, garantizando la obligación de protegerlos con la frase “primero los niños”. Luego, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, establece tácitamente a los derechos de los niños como el principio de todos los derechos de la humanidad; y en el año 1959, la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobó la Declaración de los Derechos de los niños y niñas, donde su interés superior se constituye en el principio guía para los tutores o responsables de los menores y de todo aquello que les favorezca (López-Contreras, 2015). 

Concordantemente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 24.1), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10.3), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (arts. 5 y 16), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 19), y la Convención sobre los derechos de los Niños de 1989 (art. 3); reflejan la obligación de regular internamente el principio de interés superior del niño, así como el reconocimiento y protección de sus derechos humanos por sobre cualquier sujeto adulto (López-Contreras, 2015). A pesar de lo anterior, su contenido, alcance y aplicación no están definidos, siendo condicionado por los valores “superiores” de una sociedad o cultura, inadvirtiendo la obligación del Estado de proteger el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes (Simon Campaña, 2014; Ordeñana Sierra, 2016). 

En síntesis, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, generó un cambio radical en la concepción del niño, reconociéndolo como sujeto pleno de derechos y estableciendo cuatro de sus artículos como principios fundamentales: el derecho de los niños a ser protegidos contra toda forma de discriminación (art.2), el interés superior del niño (art.3), el derecho a la supervivencia y desarrollo (art.6), y el derecho a formarse un juicio propio, expresar libremente su opinión y ser tomados en cuenta (art.12). 

Efectivamente, el interés superior del niño se determina en forma particular, en razón de la situación específica que afecta al niño o al grupo de niños en cuestión; ponderando sus derechos en función de la situación y del momento, priorizando la edad, sexo, grado de madurez, experiencia, situación familiar, pertenencia a un grupo minoritario, existencia de una discapacidad, y el contexto social y cultural del o los menores (Alegre, Hernández, & Camille, 2014). Sin embargo, su juzgamiento se complica cuando colisiona con otros derechos fundamentales de igual jerarquía, especialmente cuando entra en conflicto con otros intereses colectivos.

Del examen precedente, se advierte una base común de criterios para orientar las decisiones de los magistrados en distintas situaciones, cuyo núcleo se encuentra en la OGNo.14 y se descompone en los siguientes elementos: En primer lugar, el Comité de los Derechos del Niño destaca el vínculo entre el interés superior de niño y el principio de libertad de expresión y el derecho a ser escuchado; considerando su opinión y reconociendo su importancia conforme a su edad y madurez, fomentado su participación directa. 

Posteriormente, se resaltan los elementos constitutivos de la identidad del niño, considerando su sexo, orientación sexual, origen nacional, religión y creencias, identidad cultural y personalidad; además de su constante evolución a lo largo del desarrollo del niño. Un último elemento busca preservar su entorno familiar y mantener sus relaciones, por cuanto la familia se concibe como la unidad fundamental de la sociedad y un medio natural para el crecimiento y el bienestar de sus miembros, particularmente de los niños. Esto es esencial para la protección del niño, su bienestar y desarrollo integral; y la separación del entorno familiar, debe suceder en última instancia conforme a un procedimiento previamente establecido (Alegre, Hernández, & Camille, 2014). 

Complementariamente, se adjuntan criterios vinculados con el cuidado, protección y seguridad de los niños; traducidos en la obligación estatal de garantizar el bienestar del niño, abarcando necesidades materiales, físicas, educativas y emocionales básicas, el desarrollo del niño, su necesidad de afecto y seguridad. Incluso, tomar en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los niños con discapacidades, refugiados, abandonados, en situación de calle, víctimas de maltratos, etcétera. Finalmente, debe destacarse la importancia del derecho a la salud y educación, en toda circunstancia (Alegre, Hernández, & Camille, 2014). 

Por lo tanto, estos criterios deben considerarse tanto para la creación y reglamentación de leyes, como para la formulación e implementación de políticas, conforme a la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs Perú de 2004, el caso de las niñas Yean y Bosico vs República Dominicana de 2005, el caso de los niños de la Calle vs Guatemala de 1999, el caso Bulacio vs Argentina de 2003, el caso del Instituto de la reeducación del menor vs Paraguay de 2004, y en la Opinión Consultiva de la CIDH: OC17/02; la cual fundamenta el principio del interés superior del niño en la dignidad humana, las características propias de los niños y en la necesidad de garantizar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades y los alcances de la Declaración de los Derechos del Niño. 

Cuando estos criterios no son considerados por los operadores de justicia y el interés superior de los menores es invocado de manera abusiva por los abogados litigantes en materia de familia, se perjudican los derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, como recientemente en el caso de Paola Guzmán Albarracín, con responsabilidad directa del Estado ecuatoriano.

BibliografíaAlegre, S., Hernández, X., & Camille, R. (2014). El interés superior del niño. Interpretaciones y experiencias latinoamericanas.López-Contreras, R. E. (2015). Interés superior de los niños y niñas: Definición y contenido. Revista Latinoamericana de Ciencias Sociales, Niñez y Juventud, 51-70.Simon Campaña, F. (2014). Interés superior del niño: técicas de reducción de la discrecionalidad abusiva.Quito: Iuris dictio.Ordeñana Sierra, Tatiana (2016). El derecho de familia en el nuevo paradigma constitucional. Quito.