Editorial 39: ¿ El proceso de pertenencia cancela la hipoteca o la prenda en Colombia?

Por Eliana Eugenio Torrado

Es menester iniciar estableciendo que el derecho de posesión consagrado en el artículo 762 del código civil colombiano, reza:“la posesión es la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él, el poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifique serlo”. Lo que significa que en Colombia el poseedor debe ejercer su derecho de forma pacífica, pública, quieta y tener lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado el corpus y el animus.

En Colombia, el derecho de posesión, ha sido considerado como un derecho real provisional, teniendo esta connotación toda vez que, aunque el poseedor es reputado dueño, no es considerado pleno propietario ni propietario, hasta tanto no acuda al proceso señalado en el artículo 375 del Código General del Proceso, el cual es el proceso de pertenencia y mediante sentencia judicial sea declarada la prescripción ordinaria o extraordinaria adquisitiva de dominio, considerado al poseedor como Pleno propietario.

Es de citar que de conformidad con el artículo 2512 del Código Civil colombiano:

“la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción"

Sin hesitación alguna, el derecho de posesión está ligado a los modos originarios de adquirir el dominio toda vez que en el artículo 673 del Código Civil contempla lo siguiente: “los modos de adquirir el dominio son: la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción”; siendo la prescripción un modo de adquirir el dominio, por ende, el poseedor mediante este modo puede adquirir el dominio o propiedad.                        

En Colombia, se promulgó la Ley 791 del 27 de diciembre del 2002 “por medio del cual se reducen los términos de prescripción en materia civil”, la misma en su artículo 1 reza lo siguiente:

“Artículo1°. Redúzcase a diez (10) años el término de todas las prescripciones veintenarias, establecidas en el Código Civil, tales como la extraordinaria adquisitiva de dominio, la extintiva, la de petición de herencia, la de saneamiento de nulidades absolutas”

Es de agregar que, en Colombia, la Corte Constitucional, con ponencia del magistrado CIRO ANGARITA BARON, mediante sentencia T-494 del 1 de agosto de 1992 consideró:

“No es infundado afirmar que en la actual coyuntura colombiana la posesión es un derecho fundamental. Tiene conexión íntima con el derecho de propiedad, la cual constituye en opinión de esta Corte uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica abierta que es el derecho constitucional fundamental. La ontología y especificidad de la relación posesoria y sus consecuencias económicas y sociales son de tal relevancia en el seno de la comunidad y para el logro de sus altos fines, que esta Corte reconoce que la posesión tiene, igualmente, entidad autónoma de tales características y relevancia que ella es hoy, por sí sola, con todas sus consecuencias, un derecho constitucional fundamental de carácter económico y social.” 1

Sin lugar a duda, el derecho de posesión está íntimamente ligado con el Estado Social de Derecho, y el proceso de pertenencia en Colombia es “purificador”, tal como lo han dicho reconocidos doctrinantes como el Dr. Carlos Colmenares, pues el Estado colombiano le ha conferido derechos y se los ha reconocido a aquellos que han explotado la tierra, la han usado, la han poseído, con ánimo de señor y dueño pero la pregunta sería ¿qué sucede cuando el bien objeto de litigio dentro del proceso de pertenencia se encuentra con un gravamen hipotecario?,¿sobre un bien inmueble afectado con hipoteca o prenda se puede iniciar proceso de pertenencia?, ¿puede prosperar el proceso de pertenencia sobre un bien inmueble que se encuentre con hipoteca o prenda?, ¿al declararse el derecho de prescripción adquisitiva de dominio a favor del demandante se resuelve el gravamen hipotecario de oficio o debe solicitarse dentro de la pretensión?

Ahora bien, es menester primeramente señalar que en Colombia el poseedor material del bien inmueble, cuando pretenda iniciar un proceso de pertenencia debe ceñirse a los requisitos legales que establece el artículo 375 del Código General del Proceso, Ley 1564 del 2012 y la misma norma procesal señala en el numeral 5 lo siguiente:

“5. A la demanda deberá acompañarse un certificado del registrador de instrumentos públicos en donde conste las personas que figuren como titulares de derechos reales principales sujetos a registros. Cuando el inmueble haga parte de otro de mayor extensión deberá acompañarse al certificado que corresponda a este. Siempre que en el certificado figure determinada persona como titular de un derecho real sobre el bien, la demanda deberá dirigirse contra ella. Cuando el bien este gravado con hipoteca o prenda deberá citarse también al acreedor hipotecario o prendario”

Es decir, en Colombia, cuando el bien inmueble se encuentra gravado con hipoteca o prenda y el poseedor pretende que se declare el derecho de prescripción adquisitiva de dominio debe citar al acreedor hipotecario o prendario para que este último ejerza su derecho de defensa y contradicción dentro de un proceso declarativo, porque el bien inmueble que es garantía del acreedor hipotecario está siendo perseguido.

Entonces, se brinca claridad que según la norma procesal en Colombia y sustancial si es posible iniciar un proceso de pertenencia sobre un bien inmueble que se encuentre con el gravamen de la prenda o la hipoteca, pero se debe precisar que en el proceso de pertenencia se resuelve el derecho de quien constituyo la hipoteca, porque quien la constituyo ya no ostenta el lugar en virtud de haber sido vencido en juicio por el poseedor material del bien inmueble de forma ininterrumpida por el tiempo señalado en la ley.

Cabe señalar que la extinción del derecho de quien constituyó la hipoteca es la circunstancia que resuelve la hipoteca, es decir, la posesión material es una cosa, pero la resolución de la hipoteca o gravamen es la consecuencia de haberse extinguido el derecho de dominio de quien la constituyó, pues como fue citado anteriormente, el Código Civil colombiano contempla como modo de adquirir el dominio la prescripción.

Es de agregar que el artículo 2432 del Código Civil estableció: “la hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en el poder del deudor” y el artículo 2457 del código civil señala:

“La hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Se extingue así mismo, por la resolución del derecho del que la constituyo, o por el evento de la condición resolutoria, según las reglas legales. Se extingue, además por la llegada del día hasta el que fue constituida y por la cancelación que el acreedor acorde por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción respectiva”

Además de lo anterior, en el artículo 1625 del Código Civil: “Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte” y en el numeral 10 señala que, prescripción. lo que significa que las obligaciones también se extinguen por el fenómeno de la prescripción quedando claro que es posible en el proceso de pertenencia resolver la hipoteca o la prenda; existen amplios debates a nivel nacional pues hay quienes consideran que la hipoteca o prenda no puede ser cancelada de oficio por el Juez que conozca del proceso, sino que debe ser solicitada su cancelación, pues la sentencia debe obedecer en primer término al principio de congruencia, con forme a los hechos y las pretensiones.

También existe la teoría que para nuestro real saber y entender es la acertada, la cual ha realizado el Maestro Ramiro Bejarano Guzmán, en su columna de fecha 24 de enero del año 2019 en la revista ámbito jurídico al referir: "Con base en el inciso segundo del artículo 2457 del Código Civil, sostengo que cuando prospera la declaración de pertenencia de un bien hipotecado o dado en prenda, el juez debe cancelar, aun de oficio, ese gravamen”.

Es de señalar que este tema no es ni ha sido de poca monta en Colombia, pues hay quienes han controvertido fuertemente a Dr. Bejarano Guzmán sustentando sus tesis en que solo podrá ser declarado la extinción de la hipoteca si se solicita como pretensión, así como existen otros abogados que han manifestado que primeramente debe existir en el tiempo el derecho de posesión o la expectativa del mismo, toda vez, que si el existe antes la hipoteca al derecho de posesión, la hipoteca no se extingue, situación que contraria el efecto purificador del proceso de pertenencia.

Desde la perspectiva de esta autora el proceso de pertenencia si cancela la hipoteca o prenda y debería inclusive existiendo con anterioridad el gravamen hipotecario al derecho de posesión cancelarse la misma, en razón a que no existe determinación legal que establezca que dentro del proceso de prescripción adquisitiva de dominio el nuevo propietario deba cargar con gravámenes del antiguo propietario, tampoco se debe condicionar al nuevo propietario a la prescripción de la acción que tiene el acreedor hipotecario, pues se desconocería lo preceptuado por la jurisprudencia en Colombia sobre el derecho de posesión, así como la naturaleza, el objetivo y finalidad del proceso de pertenencia, la declaración de prescripción del derecho de dominio del titular del derecho real de dominio inscrito, es decir, no se puede de ninguna forma obviar lo citado en la norma sustancial “cuando se resuelve el derecho de quien constituyo”, se resuelve la hipoteca por efecto de la naturaleza propia del proceso de pertenencia.

Referencias

[1] CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-078 del 26 de febrero de 1993, M.P JAIME SANIN G.